Em tempos estranhos sobressai-se o direito como instrumento de pacificação social. Se o direito nada mais é do que a aplicação do justo e razoável ao caso concreto, ele não pode criar conflitos, mas solucioná-los. Bem por isso que o art. 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro dispõe que o magistrado, na aplicação da lei, atenderá aos fins sociais a que se ela se destina e às exigências do bem comum.
Falo isso em razão de pronunciamento do Governador do Estado de São Paulo no sentido de que irá aplicar a lei para obrigar a vacinação de todos, exceto aqueles que apresentarem atestado médico.
Atitude desse tipo não é compatível com o estado democrático de direito, em que todos estão sujeitos às normas constitucionais e legais, inclusive o próprio Estado, que é justamente o responsável por proteger os direitos fundamentais dos membros da sociedade.
Direito é lógica, ponderação de valores. Não pode ser aplicado de acordo com a letra fria da lei. Do contrário, apresentaríamos o caso concreto a um computador, que aplicaria a norma de forma literal, sem nenhum tipo de interpretação. Desde os primeiros dias na faculdade de direito aprende-se que a interpretação gramatical pode ser uma interpretação burra, já que toda norma deve ser analisada dentro do sistema jurídico que a compõe.
Dois princípios estão comumente presentes na interpretação das normas jurídicas. O da proporcionalidade e o da razoabilidade.
A doutrina brasileira, baseada no direito alemão, tem aceitado a aplicação do princípio da proporcionalidade para solucionar questões envolvendo conflitos entre normas constitucionais. Preconiza o princípio da proporcionalidade a possibilidade do sacrifício de um direito ou garantia constitucional em prol de outro de igual ou superior valia, notadamente quando está em jogo interesse público relevante.
O princípio da proporcionalidade desdobra-se em três subprincípios: o da necessidade ou exigibilidade, o da adequação e o da proporcionalidade em sentido estrito.
O meio a ser empregado será necessário quando não houver outro menos lesivo a direitos fundamentais. Será adequado quando com seu auxílio é possível a obtenção do resultado almejado. Por fim, com a ponderação dos valores em confronto e havendo adequação e exigibilidade dos meios a serem empregados, será possível o sacrifício de um direito ou garantia constitucional em prol de outro de igual ou superior valia.
Destarte, em nosso ordenamento jurídico nenhum direito ou garantia constitucional é absoluto. Assim, sempre será possível o sacrifício de um em prol de outro de igual ou superior valia, dada a relatividade dos direitos e garantias constitucionais.
Feita essa breve análise, vamos tratar da vacinação compulsória em massa contra a covid-19.
Há norma expressa e específica prevendo a possibilidade da vacinação para o combate à pandemia. Ela vem prevista na Lei 13.979/2019. Além dessa norma específica, a vacinação regular já é obrigatória no território nacional de acordo com a Lei nº 6.259/1975. E o Estatuto da Criança e do Adolescente obriga os pais a vacinarem os filhos.
Assim, leis existem possibilitando a vacinação. Mas ela se faz obrigatória no caso da covid-19? Daí, a necessidade de interpretação dessas normas dentro de critérios de proporcionalidade e razoabilidade.
Pergunto: 1) a vacinação é necessária, ou seja, há outro meio menos lesivo à saúde da pessoa para lhe imunizar ou proteger contra a covid-19? 2) Sendo a vacinação necessária, a vacina que se propõe aplicar é adequada ao fim almejado? Há testes confiáveis que garantam seu funcionamento para efeito de imunização? Por quanto tempo a pessoa ficará imunizada? A vacina pode causar efeitos colaterais indesejados a pequeno, médio ou longo prazo? Quais são esses efeitos? São graves? 3) superada a necessidade e a moderação, isto é, sendo a vacinação necessária e adequada, o interesse público na vacinação, que protege a saúde de toda coletividade (direito difuso), prepondera sobre o interesse individual da pessoa que prefere não ser vacinada pelos mais variados motivos?
Todas essas perguntas deverão ser respondidas e superadas positivamente para que, dentro de critério de proporcionalidade, possa a pessoa ser obrigada à vacinação contra a covid-19. Assim, se houver a probabilidade de risco à saúde ou se desconhecidos os efeitos colaterais, mesmo que a longo prazo, não se faz possível constrangê-la, por qualquer meio, à vacinação, o que, aliás, a depender da hipótese, pode caracterizar constrangimento ilegal, que, inclusive, é crime previsto no art. 146 do Código Penal.
Além do princípio da proporcionalidade, deve ser aplicado, ainda, o da razoabilidade para se chegar à conclusão sobre a compulsoriedade, ou não, da medida drástica.
Razoabilidade nada mais é do que a aplicação da lógica, do bom senso, a determinado caso concreto. Como o direito é pura lógica, toda norma deve ser aplicada com esse critério. Se o resultado da interpretação for ilógico, é porque não foi corretamente realizada. Se o direito pressupõe a aplicação do justo e do razoável, no caso de o resultado da interpretação fugir dessas premissas, não há justiça e bom senso, e, por isso, a norma não poderá ser aplicada nesse sentido.
Pergunto: é razoável obrigar toda população a se submeter a uma vacina recém-criada e à toque de caixa, isto é, em tempo muito menor do que até então ocorria, sem que sejam conhecidos os efeitos colaterais ou mesmo sua eficácia?
Parece-me, com o devido respeito aos que pensam em contrário, que a obrigatoriedade da vacinação não se sustenta ao ser realizada interpretação sob o prisma da proporcionalidade e da razoabilidade.
Não há garantia efetiva de que a imunização ocorrerá por certo período, por ser nova a vacina, e tampouco é possível saber seus efeitos colaterais a médio e longo prazo. O remédio poderá ser pior do que a doença.
Por isso, não cabe, por meio do emprego da força física ou por ameaça de aplicação de sanções legais de qualquer espécie, constranger as pessoas a serem vacinadas, visto que estarão apenas exercendo regularmente seu direito de não colocar sua própria vida ou saúde em risco em face de um experimento novo, sem nenhuma garantia de eficácia a médio ou longo prazo e nem de inexistência de efeitos colaterais graves.
*César Dario Mariano da Silva, procurador de Justiça – SP. Mestre em Direito das Relações Sociais. Especialista em Direito Penal. Professor Universitário. Autor de vários livros, dentre eles Manual de Direito Penal, Lei de Execução Penal Comentada, Provas Ilícitas, Estatuto do Desarmamento, Lei de Drogas Comentada e Tutela Penal da Intimidade, publicados pela Juruá Editora
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